Zuschussfinanzierte gemeinnützige GmbHs können öffentliche Auftraggeber sein

Juristische Personen des privaten Rechts, die gegründet wurden, um im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, sind öffentliche Auftraggeber im Sinne von § 99 Nr. 2 GWB, wenn sie überwiegend von Gebietskörperschaften durch Beteiligung oder auf sonstige Weise finanziert werden oder die Gebietskörperschaften die Mehrheit der Mitglieder der Geschäftsführung oder der zur Aufsicht berufenen Organe bestimmt haben. Dies ist regelmäßig der Fall, wenn Gebietskörperschaften mehrheitlich beteiligt sind.

Oberhalb der europäischen Schwellenwerte sind sie dann ans Vergaberecht gebunden. Für die Vergabe von Dienstleistungen beträgt der europäische Schwellenwert 209.000,00 €, für Bauaufträge 5.225.000,00 €.

Ist die öffentliche Hand an der steuerbegünstigten Körperschaft beteiligt ist, kann die Grenze zum öffentlichen Auftraggeber wegen des Erhalts staatlicher Subventionen schnell erreicht sein. Die Unkenntnis der Verpflichtung zur Beachtung von Vergaberecht kann erhebliche Folgen nach sich ziehen: Verstöße stellen eine Ordnungswidrigkeit dar, die hohe Bußgelder nach sich ziehen können. Darüber hinaus besteht die Gefahr, dass unterlegene Bieter Schadensersatzforderungen geltend machen.

So erging es einer in Niedersachsen anerkannten Werkstatt für Menschen mit Behinderungen im Sinne des § 142 SGB IX in der Rechtsform einer gemeinnützigen GmbH. Diese kündigte einen langjährigen Beförderungsvertrag. Gegenstand dieses Beförderungsvertrages war der arbeitstägliche Fahrdienst zur Beförderung von ca. 330 in der Werkstatt beschäftigten Menschen mit Behinderung. Die GmbH wollte diesen Vertrag neu vergeben. Sie forderte Busunternehmer auf, schriftliche Angebote einzureichen. Eine förmliche öffentliche Ausschreibung nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) führte sie nicht durch. Das Angebot des früheren Beförderungsdienstleisters fand keine Berücksichtigung.

Zwischen dem Land Niedersachsen, den kommunalen Spitzenverbänden in Niedersachsen und der Landesarbeitsgemeinschaft der freien Wohlfahrtspflege Niedersachsen waren Verträge abgeschlossen, die auch Vergütungsvereinbarungen vorsahen, und denen die gemeinnützige GmbH beitrat.

Der ehemalige Beförderungsdienstleister vertrat die Auffassung, dass es sich bei der GmbH um einen öffentlichen Auftraggeber handelt, weshalb der Auftrag in einem europaweiten förmlichen Vergabeverfahren hätte vergeben werden müssen. Das Oberlandesgericht (OLG) Celle stellte fest, dass die GmbH nicht mehr als 50 % ihrer Einkünfte durch staatliche Zuschüsse erhält und daher nicht überwiegend zuschussfinanziert sei im Sinne des § 99 Nr. 2 GWB  (Beschluss vom 13.10.2016, Az.: 13 Verg. 6/16).

Der ehemalige Beförderungsdienstleister trug weiter vor, dass das Land Niedersachsen ein Vergabeverfahren hätte durchführen müssen, wenn es die Leistungen der GmbH selbst erbracht hätte. Durch die Übertragung der dem Land obliegenden Aufgaben auf die gGmbH könne sich das Land nicht seinen vergaberechtlichen Verpflichtungen entziehen. Im Verwaltungsrecht sei anerkannt, dass sich die Verwaltung ihren öffentlich-rechtlichen Pflichten nicht durch die Gründung von privatrechtlichen Gesellschaften entziehen kann. Diesen Einwand ließ das OLG Celle mit der Begründung nicht gelten, dass das Land Niedersachsen anders als in den klassischen Fällen nicht an der GmbH beteiligt sei.

Fazit

Bei der Vereinnahmung staatlicher Zuschüsse ist die Gefahr groß, zum öffentlich-rechtlichen Auftraggeber zu werden. Bei der Vergabe von Aufträgen sollten gemeinnützige Körperschaften, die staatliche Zuschüsse erhalten, vorab prüfen, ob sie aufgrund des Einflusses einer Gebietskörperschaft öffentliche Auftraggeber sind und die vergaberechtlichen Vorschriften zu beachten haben.