Soziale Einrichtungen in privater Trägerschaft können öffentliche Auftraggeber sein

Einrichtungen in privater Trägerschaft, die im Sozialwesen tätig sind, können nach einer aktuellen Entscheidung der Vergabekammer Südbayern öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 99 Nr. 2 GWB sein (Beschluss vom 4. September 2017 (Az. Z3-3-3194-1-31-06/17).

In dem der Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt vergab eine gemeinnützige GmbH in privater Trägerschaft, die Fördererschulen, Förderstätten, heilpädagogische Tagesstätten und Wohnheime ­betrieb, einen Auftrag zur Beförderung von Förderschülern an einen privaten Unternehmer. Alleingesellschafter dieser GmbH war ein gemeinnütziger Verein.

Die Vergabekammer Südbayern hatte zu entscheiden, ob die GmbH ein öffentlicher Auftraggeber gem. § 99 Nr. 2 GWB ist. Privatrechtliche Organisationen müssen als öffentliche Auftraggeber nach § 99 Nr. 2 GWB das Vergaberecht nur dann beachten, wenn sie überwiegend durch die öffentliche Hand finanziert werden, ihre Leitung der Aufsicht staatlicher Stellen untersteht oder mehr als die Hälfte der Mitglieder von Geschäftsführungs- oder Aufsichtsorgan von staatlichen Stellen berufen werden. Eine staatliche Beherrschung durch öffentliche Finanzierung oder Berufung der Organe war nicht gegeben. Fraglich war, ob die GmbH einer staatlichen Aufsicht unterlag, da Dienstleistungen wie solche Förderschulangebote und Wohnheimunterbringungen der Aufsicht von Behörden unterliegen, die die dort herrschenden Zustände kontrollieren.

Die Frage, ob eine Aufsicht dieser Art auch eine Aufsicht über die Leitung des Trägers im Sinne des § 99 GWB darstellt, war bislang nicht geklärt. Die Vergabekammer hätte diese Frage gerne dem EuGH zur Klärung vorgelegt, allerdings war dies aus Zeitgründen nicht möglich, da sonst kein Fahrdienst für die Schüler zur Verfügung gestanden hätte. Dies war aufgrund der gesetzlichen Beförderungspflicht nicht hinnehmbar, so dass die Vergabekammer selbst eine Entscheidung traf.

Sie entschied, dass die staatlichen Aufsichtsbefugnisse nach dem hier einschlägigen bayerischen Pflege- und Wohnqualitätsgesetz sowie nach dem bayerischen Gesetz über das Erziehungs- und Unterrichtswesen und nach dem SGB VIII so weitgehend seien, dass es sich um eine staatliche Aufsicht im Sinne von § 99 Nr. 2 GWB handle.

Diese Entscheidung weicht von der bisher allgemein verbreiteten Auffassung ab, wonach sozialrechtliche Aufsichtsbefugnisse nicht genügen, um die Anwendung des Vergaberechts zu begründen. Sollte sich die Auffassung der Vergabekammer Südbayern durchsetzen, würde dies weitreichende Konsequenzen haben, wie die Vergabekammer Südbayern selbst feststellt hat. Denn diese Entscheidung würde eine Vielzahl freier Sozialträger betreffen wird, die dadurch oberhalb der europäischen Schwellenwerte zum öffentlichen Auftraggeber nach § 99 Nr. 2 GWB werden.  

Fazit

Die Entscheidung betrifft Auftragsvergaben oberhalb der europäischen Schwellenwerte. Auch soziale Einrichtungen in privater Trägerschaft müssen bei der Vergabe von Aufträgen sorgfältig prüfen, ob sie vergaberechtliche Vorschriften anzuwenden haben.

Es wird sich zeigen, ob sich andere Vergabekammern und insbesondere der EuGH der Auffassung der Vergabekammern Südbayern anschließen werden.